Exécution marchés et concessions

Dernière modification : 21 février 2020

Co-traitance et sous-traitance

L’article R.2142-21 du Code de la commande publique dispose que « les documents de la consultation peuvent interdire aux candidats de présenter plusieurs candidatures en agissant […] en qualité de membres de plusieurs groupements ». A défaut d’interdiction dans les documents de consultation, un candidat peut donc être membre de plusieurs groupements. En revanche, en application de l’article R.2142-23 du même Code, un même opérateur économique ne peut jamais être mandataire de plusieurs groupements.

En tant que bénéficiaire du paiement direct, le sous-traitant dispose d’une créance sur le maître d’ouvrage distincte de celle du titulaire. Ce dernier ne peut donc céder ou nantir que la partie du marché public non sous-traitée et qui constitue sa créance. Dans ce cas, la mention suivante doit être apposée : « Copie délivrée en unique exemplaire pour remise à l’établissement de crédit en cas de cession ou de nantissement de créance en ce qui concerne la partie des prestations évaluées à……. euros et que le titulaire n’envisage pas de confier à des sous-traitants bénéficiant du paiement direct ».

NB : il est toutefois toujours plus prudent d’utiliser le formulaire « certificat de cessibilité » dont le modèle est fixé par l’arrêté du 22 mars 2019 (NOR: ECOM1830226A)

Le cotraitant doit solliciter le mandataire du groupement pour qu’il établisse et notifie un acte spécial de sous-traitance (ex : formulaire DC4) au maître d’ouvrage. En effet, il revient au mandataire de signer l’acte spécial de sous-traitance, pour autant que celui-ci ait été habilité par les autres membres du groupement à présenter les sous-traitants. Dans le cas contraire, l’acte spécial de sous-traitance devra être signé par tous les cotraitants.

OUI. Pour cela le sous-traitant de 1er rang doit garantir les sommes dues au sous
-traitant de 2ème rang en :  

  • accordant au sous-traitant de rang inférieur le bénéfice d’une caution personnelle et solidaire ;
  • adressant une copie au titulaire, qui atteste qu’il a reçu cette copie ;
  • envoyant au sous-traitant de 2ème rang la caution accompagnée de l’attestation du titulaire. 

Le titulaire transmet alors copies de ces pièces au maître d’ouvrage, qui peut alors accepter la présence des sous-traitants de second rang sur le chantier. 

Si besoin, cette même procédure se fait en cascade pour d’autres sous-traitances inférieures. 

NB : la garantie des sommes dues aux sous-traitants de second rang peut également intervenir par une délégation de paiement mais cette procédure, plus simple pour les entreprises, est plus risquée pour les maîtres d’ouvrage (notamment en cas de désaccord des entrepreneurs quant aux travaux réalisés) et est déconseillée. 

Le sous-traitant peut prétendre à la révision ou l’actualisation de sa rémunération si une clause en ce sens a été insérée dans la déclaration de sous-traitance. A défaut, le sous-traitant ne peut revendiquer la variation de son prix.

Avenants et ordres de service

La Direction des Affaires Juridiques a mis à jour la fiche relative aux « modifications des contrats », c’est-à-dire des avenants et autres modifications contractuellement prévues, et ce, pour les marchés publics et concessions, y compris délégation de service public.

Cette fiche, très complète, permet notamment de savoir si un avenant, c’est-à-dire une modification signée des deux parties, est nécessaire, dans quels cas une modification est possible et sous quelles conditions.

Rappel : les règles d’applicabilité du texte dépendent de la nature du contrat : pour les marchés publics, seuls ceux pour lesquels la consultation a été lancée postérieurement au 1er  avril 2019 sont concernés. 

Pour télécharger la fiche DAJ, cliquer ici.

NON. L’avis de la CAO est requis préalablement à la passation d’un avenant entrainant une augmentation supérieure à 5 % uniquement en procédure formalisée, c’est-à-dire pour les marchés publics excédant les seuils européens (article L.1414-4 du Code Général des Collectivités Territoriales).

Il est à noter qu’en cas de pluralité d’avenants, l’appréciation du seuil de 5 % est effectuée non pas individuellement pour chaque avenant mais au regard de l’ensemble des avenants cumulés.

Délais

L’article 3.2 de ce CCAG fixant les modalités de computation des délais, prévoit que :

  • Lorsque le délai est fixé en jours sans autre précision, il s’entend en jours calendaires et il expire à minuit le dernier jour du délai ;
    Ex : délai : 10 jours ; point de départ : vendredi 31 mars 2017 ; fin du délai =  lundi 10 avril 2017 à minuit.
  • Lorsque le délai est fixé en jours ouvrés, il ne faut pas prendre en compte les samedis, dimanches et jours fériés ;
    Ex : délai : 10 jours ouvrés ; point de départ : vendredi 31 mars 2017 ; fin du délai =  vendredi 14 avril 2017 à minuit.
  • Lorsque le délai est fixé en mois, il est compté de quantième en quantième et s’il n’existe pas de quantième correspondant, le délai expire le dernier jour de ce mois à minuit ;
    Ex : délai : point de départ : vendredi 31 mars 2017 ;  si délai de 2 mois : fin du délai : mercredi 31 mai 2017 ;  si délai de 3 mois : vendredi 30 juin 2017 à minuit.
  • Lorsque le dernier jour du délai est un samedi, un dimanche ou un jour férié, le délai est prolongé jusqu’à la fin du premier jour ouvrable qui suit, à minuit ;
    Ex : délai : 15 jours ; point de départ : 31 mars 2017 ; fin du délai =  samedi 15 avril 2017 et donc prolongation jusqu’au lundi 17 avril à minuit.

Marchés de travaux : Particularités

L’ordonnance du 30 octobre 2018 permet aux maîtres d'ouvrage de déroger à certaines règles de construction, sous réserve d'apporter des solutions d'effet équivalent. 

En sus des domaines de la sécurité incendie et de l’accessibilité, le texte inclut explicitement « l’aération », « la performance énergétique et environnementale », « la prévention du risque sismique ou cyclonique », « le réemploi de matériaux », « les caractéristiques acoustiques », « la construction à proximité de forêts » et « les insectes xylophages ».

Pour les règles concernant la sécurité incendie et l’accessibilité, les dérogations ne sont pas autorisées pour les établissements recevant du public.

L'ordonnance prévoit que des organismes indépendants, désignés par un décret à venir, devront attester de l’effet équivalent de l’innovation proposée par rapport à la norme en vigueur. L'attestation sera « intégrée au dossier de demande d'autorisation d’urbanisme ».

Une fois l'autorisation obtenue, le chantier achevé fera l’objet d’une validation de la « bonne mise en œuvre des solutions d’effet équivalent » par un contrôleur technique indépendant de la maîtrise d’ouvrage.

L’ordonnance est en vigueur depuis le 12 mars 2019, date de la parution du décret n°2019-184 du 11 mars 2019.

Ordonnance n°2018-937 du 30 octobre 2018 visant à faciliter la réalisation de projets de construction et à favoriser l'innovation (J.O., 31 octobre 2018)

Rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance n° 2018-937 du 30 octobre 2018 visant à faciliter la réalisation de projets de construction et à favoriser l'innovation (J.O., 31 octobre 2018)

Décret n° 2019-184 du 11 mars 2019 relatif aux conditions d'application de l'ordonnance n° 2018-937 du 30 octobre 2018 visant à faciliter la réalisation de projets de construction et à favoriser l'innovation (J.O., 12 mars 2019)

Le décret du 9 mai 2017 modifie le Code du travail. Il fait désormais obligations aux donneurs d’ordre, maîtres d’ouvrage ou propriétaires d’immeubles par nature ou par destination, d’équipements, de matériels ou d’articles de rechercher la présence d’amiante préalablement à toute opération comportant des risques d’exposition des travailleurs à l’amiante. Les conditions de réalisation du repérage sont fixées pour chaque catégorie d’activité concernée par cette obligation par arrêté ministériel (notamment les immeubles bâtis et les autres immeubles tels que terrains, ouvrages de génie civil et infrastructures de transport).

A défaut d'arrêté spécifique, le décret est entré en vigueur le 1er octobre 2018.

Décret n°2017-899 du 9 mai 2017 relatif au repérage de l'amiante avant certaines opérations (J.O., 10 mai 2017)

La prolongation du délai d’exécution d’un marché public peut intervenir sous 3 formes :

  • une forme contractuelle (notamment avec un nombre de jours d’intempéries prédéfinis dans le contrat et réalisés) ;
  • un ordre de service (OS), édicté par le maître d’œuvre pour le compte du maître d’ouvrage en application du Cahier des clauses administratives générales TRAVAUX ; l’entreprise titulaire ne peut pas s’opposer à un tel OS ;
  • une modification (avenant) au marché, signé du maître d’ouvrage et de l’entreprise.

La modification est à privilégier en priorité. En effet, c’est la seule qui permette à la collectivité d’avoir la maîtrise du déroulé du chantier, et c’est également la seule qui puisse garantir que l’entreprise ne sollicitera pas, lors de l’établissement du décompte général et définitif, une indemnisation pour compenser le fait qu’on lui ait imposé une prolongation de délais.

ATTENTION : la prolongation de délais est à manier avec précaution : elle ne doit pas conduire rétroactivement à avoir favorisé lors de l’analyse des offres, une entreprise qui serait négligente sur les délais face à une entreprise qui en aurait parfaitement estimé les coûts.

Marchés de maîtrise d'oeuvre et autres prestations intellectuelles : Particularités

OUI, la collectivité a acheté une prestation qu’elle peut utiliser.

Les articles 25 du Cahier des clauses administratives générales relatif aux marchés de prestations intellectuelles prévoient les différents degrés de droits acquis par les personnes publiques sur les prestations intellectuelles commandées. Or, l’article A25, qui est celui qui confère le moins de droits à la collectivité acheteuse, indique que « le titulaire du marché concède, à titre non exclusif, au pouvoir adjudicateur […] le droit d’utiliser ou de faire utiliser les résultats en l’état ou modifiés, de façon permanente ou temporaire, en tout ou partie, par tout moyen et sous toutes formes. Cette concession ne vaut que pour les besoins découlant de l’objet du marché et pour la France […] ».

Le principe général est donc bien que les études peuvent être utilisées librement par celui qui les a payées dans la mesure où il les utilise pour permettre la satisfaction de son besoin initial.

ATTENTION : la maîtrise d’œuvre sur bâtiment connaît des règles particulières et différentes.

 

Marchés de fournitures et services : Particularités

Paiements, acomptes et soldes

En application de la loi « Pacte » du 22 mai 2019, la facturation des marchés publics s'effectue par voie électronique, par l'intermédiaire de la plateforme Chorus Pro.

Un « portail public de facturation » a été mis en place pour le dépôt, la réception et la transmission des factures électroniques.

Ces dispositions ont été complétées par le décret n°2019-748 du 18 juillet 2019.

Pour les entreprises de moins de 10 salariés, ces dispositions s'appliquent à compter du 1er janvier 2020.

L’affacturage à l’initiative de l’acheteur (affacturage inversé) est officialisé. En tant qu’acheteur public, une collectivité territoriale peut, avec l’accord du fournisseur, demander à un établissement de crédit, une société de financement ou un FIA [Fonds d'investissement alternatif] d’assurer le paiement anticipé de certaines de ses factures. L’acquisition des créances par l’établissement de crédit, la société de financement ou le FIA s’opère par cession de créance ou subrogation conventionnelle. L’acheteur public devra conclure un marché public avec l’intermédiaire financier pour mettre en place l’affacturage inversé.

Loi n°2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises (J.O., 23 mai 2019)

Décret n° 2019-748 du 18 juillet 2019 relatif à la facturation électronique dans la commande publique (J.O., 21 juillet 2019)

Le pouvoir adjudicateur est tenu de verser l’une de ces avances au titulaire au plus tard dans les 30 jours suivant soit :

  • la notification du marché ;
  • la constitution de la garantie à première demande par l’attributaire si celle-ci conditionne son versement.

Pénalités, indemnités, résiliations

Par principe, les marchés publics à prix forfaitaire ne donnent pas lieu à rémunération supplémentaire au profit de l’entreprise titulaire du marché public. Ils comprennent l’ensemble des prestations prévues au marché ainsi que les sujétions techniques et aléas prévisibles.

Toutefois, des exceptions sont prévues uniquement dans les hypothèses suivantes :

  • le supplément de rémunération résulte d’une faute commise par l’acheteur ;
  • des sujétions techniques non prévisibles bouleversent l’économie générale du marché public (ex : en matière de réhabilitation de bâtiment, un élément qui ne pouvait être détecté avant le commencement des travaux et qui oblige à modifier les travaux) ;
  • des travaux supplémentaires non prévus dans le programme des travaux sur ordre de service de l’acheteur. Dans ce cas, l’avenant qui sera passé ne devra pas modifier substantiellement le marché public (maximum 10 % du montant initial du marché en fournitures et services et 15 % en travaux) ;
  • le titulaire réalise des travaux supplémentaires qui ne lui sont pas imputables et qui présentent un caractère indispensable à la réalisation de l'ouvrage selon les règles de l'art.  

NON. Les pénalités de retard sont considérées comme des indemnités qui ne constituent pas la contrepartie d’une prestation de services ou de la livraison d’un bien. La TVA ne leur est donc pas applicable.

Réception des prestations

OUI, il est tout à fait possible réceptionner les lots d’une même opération à des dates différentes, sous réserve cependant qu’il n’y ait pas d’interactions techniques entre les lots.

Au-delà, et au sein d’un même lot, il est également possible (voire obligatoire) de faire une  réception dite partielle dès l’achèvement d’une tranche de travaux ou d’une partie d’ouvrage avec des délais d’exécution distincts d’un délai global (Cahier des Clauses Administratives Générales applicables aux marchés de travaux, article 42).