Exécution marchés et concessions

Dernière modification : 24 juin 2019

Co-traitance et sous-traitance

En tant que bénéficiaire du paiement direct, le sous-traitant dispose d’une créance sur le maître d’ouvrage distincte de celle du titulaire. Ce dernier ne peut donc céder ou nantir que la partie du marché public non sous-traitée et qui constitue sa créance. Dans ce cas, la mention suivante doit être apposée : "Copie délivrée en unique exemplaire pour remise à l’établissement de crédit en cas de cession ou de nantissement de créance en ce qui concerne la partie des prestations évaluées à……. euros et que le titulaire n’envisage pas de confier à des sous-traitants bénéficiant du paiement direct".

Le cotraitant doit solliciter le mandataire du groupement pour qu’il établisse et notifie un acte spécial de sous-traitance (ex : formulaire DC4) au maître d’ouvrage. En effet, il revient au mandataire de signer l’acte spécial de sous-traitance, pour autant que celui-ci ait été habilité par les autres membres du groupement à présenter les sous-traitants. Dans le cas contraire, l’acte spécial de sous-traitance devra être signé par tous les cotraitants.

OUI. Pour cela le sous-traitant de 1er rang doit garantir les sommes dues au sous-traitant de 2ème rang en : 

- accordant au sous-traitant de rang inférieur le bénéfice d’une caution personnelle et solidaire ;

- adressant  une copie au titulaire, qui atteste qu’il a reçu cette copie ;

- envoyant  au sous-traitant de 2ème rang la caution accompagnée de l’attestation du titulaire. 

Le titulaire transmet alors copies de ces pièces au maître d’ouvrage, qui peut alors accepter la présence des sous-traitants de second rang sur le chantier. 

Si besoin, cette même procédure se fait en cascade pour d’autres sous-traitances inférieures. 

NB : la garantie des sommes dues aux sous-traitants de second rang peut également intervenir par une délégation de paiement pour que le maître d’ouvrage paie directement ce sous-traitant, mais cette procédure, plus simple pour les entreprises, est plus risquée pour les maîtres d’ouvrage (notamment en cas de désaccord des entrepreneurs quant aux travaux réalisés). 

Le sous-traitant peut prétendre à la révision ou l’actualisation de sa rémunération si une clause en ce sens a été insérée dans la déclaration de sous-traitance. A défaut, le sous-traitant ne peut revendiquer la variation de son prix.

OUI. Il doit le faire accepter et agréer par le maître d’ouvrage au moyen d’une déclaration de sous-traitance. Toutefois, il ne peut pas sous-traiter la totalité des travaux qui lui ont été confiés.

Le sous-traitant de second rang ne peut pas bénéficier du paiement direct de la part du maître d’ouvrage. Le sous-traitant direct est tenu de délivrer à son sous-traitant une caution personnelle et solidaire ou, à défaut, une délégation de paiement. Cette dernière est une convention signée entre le sous-traitant direct, le sous-traitant de second rang et le maître d’ouvrage. Dans ce cas, le sous-traitant de second rang est payé par le maître d’ouvrage.

Avenants et ordres de service

La Direction des Affaires Juridiques vient de mettre à jour la fiche relative aux "modifications des contrats", c’est-à-dire des avenants et autres modifications contractuellement prévues, et ce, pour les marchés publics et concessions, y compris délégation de service public.

Cette fiche, très complète, permet notamment de savoir si un avenant, c’est-à-dire une modification signée des deux parties, est nécessaire, dans quels cas une modification est possible et sous quelles conditions.

Rappel : les règles d’applicabilité du texte dépendent de la nature du contrat : pour les marchés publics, seuls ceux pour lesquels la consultation a été lancée postérieurement au 1er  avril 2016 sont concernés. En revanche, tous les contrats de concession sont concernés, quelle que soit leur date de signature.

Pour télécharger la fiche DAJ, cliquer ici.

NON. L’avis de la CAO est requis préalablement à la passation d’un avenant entrainant une augmentation supérieure à 5 % uniquement en procédure formalisée, c’est-à-dire pour les marchés publics excédant les seuils européens (article L.1414-4 du Code Général des Collectivités Territoriales).

Il est à noter qu’en cas de pluralité d’avenants, l’appréciation du seuil de 5 % est effectuée non pas individuellement pour chaque avenant mais au regard de l’ensemble des avenants cumulés.

Délais

L’article 3.2 de ce CCAG fixant les modalités de computation des délais, prévoit que :

  • Lorsque le délai est fixé en jours sans autre précision, il s’entend en jours calendaires et il expire à minuit le dernier jour du délai ;
    Ex : délai : 10 jours ; point de départ : 31 mars 2017 ; fin du délai =  lundi 10 avril 2017 à minuit.
  •  
  • Lorsque le délai est fixé en jours ouvrés, il ne faut pas prendre en compte les samedis, dimanches et jours fériés ;
    Ex : délai : 10 jours ouvrés ; point de départ : 31 mars 2017 ; fin du délai =  vendredi 14 avril 2017 à minuit.
  • Lorsque le délai est fixé en mois, il est compté de quantième en quantième et s’il n’existe pas de quantième correspondant, le délai expire le dernier jour de ce mois à minuit ;
    Ex : délai : 1 mois ; point de départ : 31 mars 2017 ; fin du délai =  30 avril à minuit ; Si délai de 2 mois : fin du délai = 31 mai.
  • Lorsque le dernier jour du délai est un samedi, un dimanche ou un jour férié, le délai est prolongé jusqu’à la fin du premier jour ouvrable qui suit, à minuit ;
    Ex : délai : 15 jours ; point de départ : 31 mars 2017 ; fin du délai =  samedi 15 avril 2017 et donc prolongation jusqu’au lundi 17 avril à minuit.

Marchés de travaux : Particularités

L’ordonnance du 30 octobre 2018 permet aux maîtres d'ouvrage de déroger à certaines règles de construction, sous réserve d'apporter des solutions d'effet équivalent. 

En sus des domaines de la sécurité incendie et de l’accessibilité, le texte inclut explicitement « l’aération », « la performance énergétique et environnementale », « la prévention du risque sismique ou cyclonique », « le réemploi de matériaux », « les caractéristiques acoustiques », « la construction à proximité de forêts » et « les insectes xylophages ».

Pour les règles concernant la sécurité incendie et l’accessibilité, les dérogations ne sont pas autorisées pour les établissements recevant du public.

L'ordonnance prévoit que des organismes indépendants, désignés par un décret à venir, devront attester de l’effet équivalent de l’innovation proposée par rapport à la norme en vigueur. L'attestation sera « intégrée au dossier de demande d'autorisation d’urbanisme ».

Une fois l'autorisation obtenue, le chantier achevé fera l’objet d’une validation de la « bonne mise en œuvre des solutions d’effet équivalent » par un contrôleur technique indépendant de la maîtrise d’ouvrage.

L’ordonnance entre en vigueur à compter de la publication d’un décret d’application et au plus tard le 1er février 2019.

Rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance n° 2018-937 du 30 octobre 2018 visant à faciliter la réalisation de projets de construction et à favoriser l'innovation (J.O., 31 octobre 2018)

Ordonnance n°2018-937 du 30 octobre 2018 visant à faciliter la réalisation de projets de construction et à favoriser l'innovation (J.O., 31 octobre 2018)

Un décret et deux arrêtés du 29 décembre 2017 prévoient des évolutions concernant les certificats d’économies d’énergie (CEE) et les demandes pour la quatrième période (2018-2020), dont le plafond alloué aux programmes d'accompagnement est de 200 milliards de kWh d'énergie finale cumulée actualisés.

La mise en place d'un service dématérialisé de dépôt des demandes de certificats d'économies d'énergie est ainsi prévue.

Les caractéristiques des demandes ainsi que les pièces à archiver par les demandeurs sont également modifiées.

Décret n° 2017-1848 du 29 décembre 2017 modifiant les dispositions de la partie réglementaire du code de l'énergie relatives aux certificats d'économies d'énergie (J.O., 31 décembre 2017)

Arrêté du 29 décembre 2017 modifiant l'arrêté du 29 décembre 2014 relatif aux modalités d'application de la troisième période du dispositif des certificats d'économies d'énergie (J.O., 31 décembre 2017)

Arrêté du 29 décembre 2017 modifiant l'arrêté du 4 septembre 2014 fixant la liste des éléments d'une demande de certificats d'économies d'énergie et les documents à archiver par le demandeur (J.O., 31 décembre 2017)

Le décret du 9 mai 2017 modifie le Code du travail. Il fait désormais obligations aux donneurs d’ordre, maîtres d’ouvrage ou propriétaires d’immeubles par nature ou par destination, d’équipements, de matériels ou d’articles de rechercher la présence d’amiante préalablement à toute opération comportant des risques d’exposition des travailleurs à l’amiante. Les conditions de réalisation du repérage sont fixées pour chaque catégorie d’activité concernée par cette obligation par arrêté ministériel (notamment les immeubles bâtis et les autres immeubles tels que terrains, ouvrages de génie civil et infrastructures de transport).

Le présent décret entrera en vigueur pour chaque domaine d’activité à la date fixée par l’arrêté correspondant, et au plus tard le 1er octobre 2018.

Décret n°2017-899 du 9 mai 2017 relatif au repérage de l'amiante avant certaines opérations (J.O., 10 mai 2017)

Marchés de maîtrise d'oeuvre et autres prestations intellectuelles : Particularités

OUI, la collectivité a acheté une prestation qu’elle peut utiliser.

Les articles 25 du Cahier des clauses administratives générales relatif aux marchés de prestations intellectuelles prévoient les différents degrés de droits acquis par les personnes publiques sur les prestations intellectuelles commandées. Or, l’article A25, qui est celui qui confère le moins de droits à la collectivité acheteuse, indique que "le titulaire du marché concède, à titre non exclusif, au pouvoir adjudicateur […] le droit d’utiliser ou de faire utiliser les résultats en l’état ou modifiés, de façon permanente ou temporaire, en tout ou partie, par tout moyen et sous toutes formes. Cette concession ne vaut que pour les besoins découlant de l’objet du marché et pour la France […]".

Le principe général est donc bien que les études peuvent être utilisées librement par celui qui les a payées dans la mesure où il les utilise pour permettre la satisfaction de son besoin initial.

Marchés de fournitures et services : Particularités

Paiements, acomptes et soldes

En application de la loi « Pacte » du 22 mai 2019, la facturation des marchés publics s'effectuera par voie électronique, par l'intermédiaire de la plateforme Chorus Pro. Ainsi :

  • les titulaires de marchés conclus avec les collectivités territoriales et les établissements publics, ainsi que leurs sous-traitants admis au paiement direct, transmettront leurs factures sous forme électronique ;
  • les collectivités territoriales et les établissements publics accepteront les factures transmises sous forme électronique par les titulaires de marchés et leurs sous-traitants admis au paiement direct.
    Un « portail public de facturation » a été mis en place pour le dépôt, la réception et la transmission des factures électroniques.

    Ces dispositions seront complétées par un décret qui fixera la date d’entrée en vigueur de l’ensemble de ces dispositions (législatives et réglementaire), au plus tard deux mois après la promulgation de la loi « Pacte » (soit au plus tard le 23 juillet prochain), pour les contrats en cours d’exécution ou conclus après cette date d’entrée en vigueur. À cette date, l’ordonnance n° 2014-697 du 26 juin 2014 relative au développement de la facture électronique sera abrogée. Pour les entreprises de moins de 10 salariés, ces dispositions s'appliqueront aux marchés publics ou aux contrats de concession en cours d'exécution ou conclus postérieurement au 1er janvier 2020.

L’affacturage à l’initiative de l’acheteur (affacturage inversé) est officialisé. En tant qu’acheteur public, une collectivité territoriale peut, avec l’accord du fournisseur, demander à un établissement de crédit, une société de financement ou un FIA [Fonds d'investissement alternatif] d’assurer le paiement anticipé de certaines de ses factures. L’acquisition des créances par l’établissement de crédit, la société de financement ou le FIA s’opère par cession de créance ou subrogation conventionnelle. L’acheteur public devra conclure un marché public avec l’intermédiaire financier pour mettre en place l’affacturage inversé.

Loi n°2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises (J.O., 23 mai 2019)

Le pouvoir adjudicateur est tenu de verser l’une de ces avances au titulaire au plus tard dans les 30 jours suivant soit :

  • la notification du marché ;
  • la constitution de la garantie à première demande par l’attributaire si celle-ci conditionne son versement.

Pénalités, indemnités, résiliations

Par principe, les marchés publics à prix forfaitaire ne donnent pas lieu à rémunération supplémentaire au profit de l’entreprise titulaire du marché public. Ils comprennent l’ensemble des prestations prévues au marché ainsi que les sujétions techniques et aléas prévisibles.

Toutefois, des exceptions sont prévues uniquement dans les hypothèses suivantes :

  • le supplément de rémunération résulte d’une faute commise par l’acheteur ;
  • des sujétions techniques non prévisibles bouleversent l’économie générale du marché public (ex : en matière de réhabilitation de bâtiment, une poutre qui ne pouvait être détectée avant le commencement des travaux et qui oblige à modifier les travaux) ;
  • des travaux supplémentaires non prévus dans le programme des travaux sur ordre de service de l’acheteur (ex : l’acheteur souhaite réaliser une annexe à la salle polyvalente non prévue initialement). Dans ce cas, l’avenant qui sera passé ne devra pas modifier substantiellement le marché public (maximum 10 % du montant initial du marché en fournitures et services et 15 % en travaux) ;
  • le titulaire réalise des travaux supplémentaires qui ne lui sont pas imputables et qui présentent un caractère indispensable à la réalisation de l'ouvrage selon les règles de l'art.  

NON. Les pénalités de retard sont considérées comme des indemnités qui ne constituent pas la contrepartie d’une prestation de services ou de la livraison d’un bien. La TVA ne leur est donc pas applicable.

Réception des prestations

OUI, il est tout à fait possible réceptionner les lots d’une même opération à des dates différentes, sous réserve cependant qu’il n’y ait pas d’interactions techniques entre les lots.

Au-delà, et au sein d’un même lot, il est également possible de faire une  réception dite partielle dès l’achèvement d’une tranche de travaux ou d’une partie d’ouvrage avec des délais d’exécution distincts d’un délai global (cela est même obligatoire dans certains cas en application du Cahier des Clauses Administratives Générales applicables aux marchés de travaux, article 42).