Passation marchés et concessions

Dernière modification : 11 mai 2018

Procédure

OUI. Si sous l’ancienne réglementation, cela n’était pas possible, désormais, les acheteurs peuvent introduire dans l’accord-cadre des clauses qui définissent les limites de leur engagement contractuel mais dans ce cas de manière expresse. A défaut de telles clauses dans le contrat, l’acheteur reste tenu, par principe, de garantir à son ou ses titulaires l’exclusivité des prestations qui en sont l’objet.

Il est par ailleurs rappelé que rien n’interdit à chaque titulaire de l’accord-cadre de postuler à l’attribution des marchés publics correspondant aux commandes effectuées hors contrat.

 Réponse ministérielle, J.O., Assemblée Nationale, 20 février 2018, p.1435, Q. n°3543

Cela n’est par principe pas obligatoire. Néanmoins, il reste recommandé dans la mesure du possible de prévoir un maximum (sans quoi la procédure de passation à respecter est celle requise pour les marchés dépassant les seuils européens – appel d’offres notamment) ainsi qu’un minimum (de façon à ce que les entreprises puissent proposer un prix unitaire plus attractif et la collectivité réaliser des économies d’échelle).

NON. La notification du marché public est une formalité indispensable pour que celui-ci produise ses effets à l’égard de l’acheteur et du titulaire (art.103 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016). L’ordre de service étant un acte d’exécution du marché public, ce dernier ne peut être notifié de manière anticipée.
NB : l’obligation de notification des marchés publics s’applique aux contrats faisant l’objet d’un écrit, ce qui est facultatif pour les marchés publics inférieurs à 25 000 € HT.

La négociation en procédure adaptée est autorisée sous réserve d’avoir été prévue expressément dans les documents de la consultation.

L’acheteur peut tout à fait se réserver une simple possibilité de négocier, à condition de l’avoir, là aussi, précisé dans les mêmes documents. Ainsi, il pourra renoncer à la négociation en cours de consultation si les offres qui lui ont été remises initialement répondent à son besoin.

L’acheteur est tenu d’informer les soumissionnaires évincés du rejet de leur offre et ce, quel que soit le montant du marché public (article 99 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016). Les lettres de rejet sont notifiées après vérification des pièces administratives de l’attributaire provisoire (certificats fiscaux et sociaux, extrait Kbis, etc...) et avant la signature du marché public.

Pièces (avis et documents de consultation)

La Direction des affaires juridiques propose divers formulaires ne sont pas obligatoires et peuvent (doivent) être adaptés par ceux qui les utilisent, pour aider à la passation (déclaration de sous-traitance par exemple) et à l’exécution (procès-verbaux de réception) des marchés publics.

Ces documents sont accompagnés de notices explicatives et, pour la plupart, ont été mis à jour de la nouvelle réglementation. Ils sont consultables sur

www.economie.gouv.fr/daj/formulaires-marches-publics

Le prix révisable paraît ici obligatoire. En effet, l’actualisation n’est possible que pour les prix fermes. Or, selon l’article 18 du décret n°2016-360 du 25 mars 2016 "Un marché public est conclu à prix ferme dans le cas où cette forme de prix n’est pas de nature à exposer à des aléas majeurs les parties au marché public du fait de l’évolution raisonnablement prévisible des conditions économiques pendant la période d’exécution des prestations"

Dans le cas d’un marché de 4 ans, comprenant notamment des prestations importantes en bitumes et autres produits issus du pétrole, le prix ferme (et donc l’actualisation) ne paraît pas envisageable et la révision est donc recommandée.

Il n’existe pas de « méthode » de révision universellement équitable. De manière simple, on appliquera un indice de révision adapté. Le minimum pour un marché de voirie est d’utiliser le TP08 Travaux d’aménagement et d’entretien de voirie (mais il est recommandé, selon les prix essentiels de chaque contre, de choisir le ou les indices le(s) plus adapté(s) parmi les 22 TP en cours consultables sur https://www.insee.fr/fr/statistiques/series/103173847?INDICATEUR=2327744 ).

Ce qui paraît équitable est une formule avec une base fixe (maximum à 0.15). En effet, en cas d’augmentation des prix, cela permet que l’entreprise ne prenne pas de risque économique en ayant 85 % de son prix qui est indexé sur les évolutions des conditions économiques, mais pour autant la collectivité n’est pas la seule à supporter le surcoût né subitement de l’évolution économique. Et l’inverse est également vrai en cas de baisse des prix : l’entreprise ne voit pas le prix de son marché chuter, ce qui permet de limiter les frais si elle a dû commander les matériaux à l’avance.

Pour être totalement juste, il est recommandé de se fonder sur la valeur de l’indice au mois de révision. Mais, afin d’éviter les révisions provisoires, on peut se baser sur le dernier indice connu à la date de révision.

Enfin la périodicité de révision est libre mais une révision annuelle est un minimum.

On peut donc utiliser une formule du type :

P n = P o x { 0.15 + [0.85 x (TP 08 n)]}

                                                    TP 08 o

Pn = Prix révisé

Po = Prix mois zéro

TP 08 n = Dernier indice TP 08  connu au mois de la révision

TP 08  o = Indice TP 08 au mois zéro

Mois zéro = mois de remise des offres

Révision annuelle à la date anniversaire de la notification du marché.

Aujourd’hui, les textes n’imposent plus la signature de l’offre avant son dépôt par un candidat. Toutefois, la collectivité peut l’avoir imposer dans ses documents de consultation.

Si la collectivité l’a imposé, elle doit respecter son règlement et rejeter l’offre ; sinon, elle doit procéder à son analyse, normalement. Attention toutefois, si l’offre pressentie pour être celle retenue n’est pas signée, il faudra veiller à la faire signer  par le candidat avant d’envoyer les lettres de rejet.

Contrôle de légalité

En application de l'article L.2131-2 (4°) du Code Général des Collectivités Territoriales (CGCT), les collectivités doivent transmettre dans le cadre du contrôle de légalité tout marché et tout accord-cadre d’un montant égal ou supérieur à 209 000 € HT (seuil fixé par l’article D.2131-5-1 du CGCT).

ATTENTION, le seuil fixé aujourd’hui à 221 000 € HT ne concerne donc que la procédure de passation du contrat et n’a pas de lien avec l’obligation de transmettre le marché.

Pour calculer le montant à prendre en compte, il faut prendre en compte :

- Tous les lots d’une même opération ;

- Le montant du marché sur sa durée totale (y compris pour les éventuelles années où il pourrait être renouvelé) ;

- Le montant de toutes les tranches  fermes et optionnelles s’il y en a ;

- Et, dans le cadre d’un accord cadre, les montants maxima susceptibles d’être commandés.

Analyse des candidatures et offres - régularité

La Cour Administrative d’Appel de Bordeaux a jugé que l’offre d’une société qui, en méconnaissance du règlement de consultation, n’a pas effectué la visite du site obligatoire et ne produit pas le récépissé de visite, n’est pas nécessairement irrégulière dès lors que cette société a informé le maître d’ouvrage des motifs pour lesquels elle n’avait pas effectué cette visite en faisant état de sa connaissance approfondie du site sur lequel devait être exécuté le marché de maîtrise d’œuvre, et que cette absence de visite n’a pas empêché le pouvoir adjudicateur d’apprécier la valeur de l’offre de cette société.

CAA Bordeaux, 7 juillet 2016, n°14BX02425

La collectivité a lancé une consultation en appel d’offres. A l’issue de l’analyse, une offre est constatée être irrégulière, le soumissionnaire n’ayant pas répondu aux exigences du cahier des charges de la consultation. La collectivité ne souhaite pas la faire régulariser. Qui est compétent pour déclarer cette offre irrégulière ?

Pour toutes les consultations lancées depuis l’entrée en vigueur de la réforme des marchés publics (c’est-à-dire depuis le 1er avril 2016), l’article 59 – II du décret n°2016-360  dispose que « Dans les procédures d'appel d'offres et les procédures adaptées sans négociation, les offres irrégulières, inappropriées ou inacceptables sont éliminées. ». Le texte n’indique pas qui est compétent pour procéder à une telle élimination. Il est cependant certain que ce n’est plus la Commission d’Appel d’Offres (CAO) puisque celle-ci n’est désormais compétente que pour attribuer les marchés publics d’un montant supérieur aux seuils de procédures formalisées et émettre un avis sur les avenants de plus de 5% pour de tels marchés publics (articles L.1414-2 et L.1414-4 du Code général des collectivités territoriales).

Au vu de la fiche de la Direction des Affaires Juridiques du 5 août 2016 relative à la Commission d’appel d’offres, il apparaît que :

  • l’exécutif de la collectivité (Maire ou Président) propose à la Commission d’appel d’offres une analyse des offres et un classement intégrant l’élimination des offres irrégulières ;
  • la Commission d’appel d’offres attribue le marché public ;

La personne compétente pour décider de la signature du marché (Assemblée délibérante par principe, ou exécutif si l’Assemblée lui a donné délégation), décide de l’élimination des offres irrégulières et de la signature du contrat.

Non. Le DUME est un formulaire européen destiné à remplacer les formulaires DC1 (Lettre de candidature et habilitation du mandataire) et DC2 (Déclaration individuelle de candidature). Il permet d’apprécier les capacités du candidat. En aucun cas l’acheteur ne peut refuser la remise de ce document. En revanche, il peut toujours prévoir la possibilité de remettre le DC1 et le DC2. Enfin, l’acheteur peut également imposer exclusivement la remise du DUME.

Un candidat placé en redressement judiciaire peut participer à une procédure de marché public, à condition de fournir à l’acheteur une copie du jugement qui le place sous cette procédure collective. Si cette pièce n’a pas été fournie au moment du dépôt de la candidature, l’acheteur exige la remise de ce document uniquement de l’attributaire provisoire qui a été placé en redressement judiciaire.

L’acheteur doit alors vérifier que la durée de la période d’observation ou du plan de redressement indiquée dans le jugement permet de couvrir la durée ou le délai prévisible d’exécution du marché public. Dans le cas contraire, la candidature de l’opérateur économique doit être nécessairement écartée.

En marchés publics, l’acheteur public doit vérifier, lors de la consultation, les capacités des entreprises placées en redressement judiciaire à exécuter le marché. Cette obligation s’impose y compris si ces entreprises ont fait l’objet d’un plan de redressement. Les entreprises concernées doivent donc indiquer dans le formulaire de déclaration de candidature qu’elles font l’objet d’une procédure de redressement judiciaire et doivent joindre à leur offre une copie du jugement arrêtant le plan de redressement.

Aujourd’hui, les textes n’imposent plus la signature de l’offre avant son dépôt par un candidat. Toutefois, la collectivité peut l’avoir imposé dans ses documents de consultation.
Si la collectivité l’a imposé, elle doit respecter son règlement et rejeter l’offre ; sinon, elle doit procéder à son analyse, normalement. Attention toutefois, si l’offre pressentie pour être celle retenue n’est pas signée, il faudra veiller à la faire signer  par le candidat avant d’envoyer les lettres de rejet.