Passation marchés et concessions

Dernière modification :  5 juillet 2018

Procédures

Le Conseil d’Etat, au vu de la nouvelle réglementation relative à la commande publique qui reconnaît désormais l’existence d’une concession de service sans service public, qualifie les contrats d’exploitation de mobilier urbain d’information (abribus par exemple) de concession de service public et non plus de marché public, comme il en était le cas depuis la jurisprudence du 4 novembre 2005, Société Jean-Claude Decaux.

Conseil d’Etat, 5 février 2018, n°416581

NON. La notion "d’urgence impérieuse" en marchés publics est limitée aux urgences absolues (voies de circulation coupées, dangers imminents pour les biens et la population,...) ainsi qu’aux mesures absolument nécessaires à la sécurisation (et non à la reconstruction). De plus, le fait qu’un délai de 15 jours se soit écoulé confirme l’absence d’urgence impérieuse.

Il faut donc faire une consultation pour remettre le terrain en état, selon une procédure normale, mais dans le cadre d’une procédure adaptée, il appartient à la Commune, si cela est nécessaire, de procéder à une consultation qui pourrait être assez rapide. Par exemple, selon le montant et l’objet de contrat : environ 15 jours de publicité, 1 semaine pour analyser, récupérer les pièces administratives du candidat pressenti, faire les lettres de rejet et notifier le marché : la procédure complète peut être bouclée en moins d’un mois.

Contrats fractionnés (accords-cadres à bons de commandes, à marchés subséquents, tranches optionnelles, etc.)

OUI. Si sous l’ancienne réglementation, cela n’était pas possible, désormais, les acheteurs peuvent introduire dans l’accord-cadre des clauses qui définissent les limites de leur engagement contractuel mais dans ce cas de manière expresse. A défaut de telles clauses dans le contrat, l’acheteur reste tenu, par principe, de garantir à son ou ses titulaires l’exclusivité des prestations qui en sont l’objet.

Il est par ailleurs rappelé que rien n’interdit à chaque titulaire de l’accord-cadre de postuler à l’attribution des marchés publics correspondant aux commandes effectuées hors contrat.

Réponse ministérielle, J.O., Assemblée Nationale, 20 février 2018, p.1435, Q. n°3543

Cela n’est par principe pas obligatoire. Néanmoins, il reste recommandé dans la mesure du possible de prévoir un maximum (sans quoi la procédure de passation à respecter est celle requise pour les marchés dépassant les seuils européens – appel d’offres notamment) ainsi qu’un minimum (de façon à ce que les entreprises puissent proposer un prix unitaire plus attractif et la collectivité réaliser des économies d’échelle).

NON. La notification du marché public est une formalité indispensable pour que celui-ci produise ses effets à l’égard de l’acheteur et du titulaire (article 103 du décret n°2016-360 du 25 mars 2016). L’ordre de service étant un acte d’exécution du marché public, ce dernier ne peut être notifié de manière anticipée.

NB : l’obligation de notification des marchés publics s’applique aux contrats faisant l’objet d’un écrit, ce qui est facultatif pour les marchés publics inférieurs à 25 000 € HT (sauf maîtrise d’œuvre).

La négociation en procédure adaptée est autorisée sous réserve d’avoir été prévue expressément dans les documents de la consultation.

L’acheteur peut tout à fait se réserver une simple possibilité de négocier, à condition de l’avoir, là aussi, précisé dans les mêmes documents. Ainsi, il pourra renoncer à la négociation en cours de consultation si les offres qui lui ont été remises initialement répondent à son besoin.

L’acheteur est tenu d’informer les soumissionnaires évincés du rejet de leur offre et ce, quel que soit le montant du marché public (article 99 du décret n°2016-360 du 25 mars 2016). Les lettres de rejet sont notifiées après vérification des pièces administratives de l’attributaire provisoire (certificats fiscaux et sociaux, extrait Kbis, etc.) et avant la signature du marché public.

La collectivité s’engage uniquement à faire réaliser les prestations de la tranche ferme. L’acheteur peut toujours décider de ne pas affermir les tranches optionnelles. Aussi, les crédits correspondant à la tranche ferme doivent nécessairement avoir été votés préalablement à la signature du marché public. S’agissant des tranches optionnelles, les crédits nécessaires à la réalisation des prestations correspondantes devront avoir été votés au plus tard au moment de l’affermissement des tranches en question.

Il n’existe pas de délai réglementaire. C’est à chaque marché, généralement dans la partie « cahier des clauses administratives particulières », de prévoir le délai d’affermissement de chaque tranche, ainsi que son point de départ (date de notification du marché ou date de réception de la tranche précédente par exemple). Ce délai doit être adapté à l’objet du marché et ne doit pas conduire à un prolongement artificiel du contrat, l’amenant à avoir une durée excessive.

Pièces (avis, formulaires et documents de consultation)

La Direction des affaires juridiques propose divers formulaires qui ne sont pas obligatoires et peuvent (doivent) être adaptés par ceux qui les utilisent, pour aider à la passation (déclaration de sous-traitance par exemple) et à l’exécution (procès-verbaux de réception) des marchés publics.

Ces documents sont accompagnés de notices explicatives et, pour la plupart, ont été mis à jour de la nouvelle réglementation. Ils sont consultables sur :
https://www.economie.gouv.fr/daj/formulaires-marches-publics

Le prix révisable paraît ici obligatoire. En effet, l’actualisation n’est possible que pour les prix fermes. Or, selon l’article 18 du décret n°2016-360 du 25 mars 2016 "Un marché public est conclu à prix ferme dans le cas où cette forme de prix n’est pas de nature à exposer à des aléas majeurs les parties au marché public du fait de l’évolution raisonnablement prévisible des conditions économiques pendant la période d’exécution des prestations"

Dans le cas d’un marché de 4 ans, comprenant notamment des prestations importantes en bitumes et autres produits issus du pétrole, le prix ferme (et donc l’actualisation) ne paraît pas envisageable et la révision est donc recommandée.

Il n’existe pas de « méthode » de révision universellement équitable. De manière simple, on appliquera un indice de révision adapté. Le minimum pour un marché de voirie est d’utiliser le TP08 Travaux d’aménagement et d’entretien de voirie (mais il est recommandé, selon les prix essentiels de chaque contre, de choisir le ou les indices le(s) plus adapté(s) parmi les 22 TP en cours consultables sur https://www.insee.fr/fr/statistiques/series/103173847?INDICATEUR=2327744 ).

Ce qui paraît équitable est une formule avec une base fixe (maximum à 0.15). En effet, en cas d’augmentation des prix, cela permet que l’entreprise ne prenne pas de risque économique en ayant 85 % de son prix qui est indexé sur les évolutions des conditions économiques, mais pour autant la collectivité n’est pas la seule à supporter le surcoût né subitement de l’évolution économique. Et l’inverse est également vrai en cas de baisse des prix : l’entreprise ne voit pas le prix de son marché chuter, ce qui permet de limiter les frais si elle a dû commander les matériaux à l’avance.

Pour être totalement juste, il est recommandé de se fonder sur la valeur de l’indice au mois de révision. Mais, afin d’éviter les révisions provisoires, on peut se baser sur le dernier indice connu à la date de révision.

Enfin la périodicité de révision est libre mais une révision annuelle est un minimum.

On peut donc utiliser une formule du type :

P n = P o x { 0.15 + [0.85 x (TP 08 n)]}

                                                    TP 08 o

Pn = Prix révisé

Po = Prix mois zéro

TP 08 n = Dernier indice TP 08  connu au mois de la révision

TP 08  o = Indice TP 08 au mois zéro

Mois zéro = mois de remise des offres

Révision annuelle à la date anniversaire de la notification du marché.

Aujourd’hui, les textes n’imposent plus la signature de l’offre avant son dépôt par un candidat. Toutefois, la collectivité peut l’avoir imposé dans ses documents de consultation.

Si la collectivité l’a imposée, elle doit respecter son règlement et rejeter l’offre car celle-ci est alors non conforme. Elle pourra donc être régularisée conformément à l’article 59 du décret n°2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics. Sinon, elle doit procéder à son analyse, normalement.

Rappel : si l’offre pressentie pour être celle retenue n’est pas signée, il faudra veiller à la faire signer  par le candidat avant d’envoyer les lettres de rejet.

OUI, un marché peut être conclu soit à prix forfaitaires, soit à prix unitaires, soit les deux à la fois (on parle alors de marchés à « prix mixtes »).

Dans tous les cas, l’acheteur public doit bien préciser si le prix du marché est unitaire ou forfaitaire ou mixte.
Dans ce dernier cas, en complément, il indiquera de manière précise et exacte quelles sont les prestations concernées par chacun des types de prix (unitaires ou forfaitaires). Le marché comprendra donc à la fois une décomposition du prix global et forfaitaire et un bordereau des prix unitaires.
(CE, 29 septembre2010, Syndicat mixte d’assainissement de la région Ouest de Versailles (SMAROV), n° 340212).

Pièces des soumissionnaires (candidatures et offres)

Le décret du 10 avril 2017 modifie le décret n°2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics. Il tient compte des modifications apportées par la loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique (loi Sapin II) et par la loi n°2016-925 du 7 juillet 2016 relative à la liberté de la création, à l’architecture et au patrimoine. 

Parmi les nouveautés intéressant les collectivités territoriales et leurs établissements publics, on relèvera les dispositions suivantes :
- la demande de production par le soumissionnaire d’un extrait du casier judiciaire est remplacée par une attestation sur l’honneur qu’il n’entre pas dans un des cas d’interdiction de soumissionner.
NB : le formulaire DC1 peut notamment être utilisé à cette fin ;

- un nouveau cas d’irrecevabilité des candidatures est créé : la production de faux renseignements ou documents à l’appui de la candidature.

Décret n°2017-516 du 10 avril 2017 portant diverses dispositions en matière de commande publique (J.O., 12 avril 2017)

Analyse des candidatures et offres - Régularisation

La Cour Administrative d’Appel de Bordeaux a jugé que l’offre d’une société qui, en méconnaissance du règlement de consultation, n’a pas effectué la visite du site obligatoire et ne produit pas le récépissé de visite, n’est pas nécessairement irrégulière dès lors que cette société a informé le maître d’ouvrage des motifs pour lesquels elle n’avait pas effectué cette visite en faisant état de sa connaissance approfondie du site, et que cette absence de visite n’a pas empêché le pouvoir adjudicateur d’apprécier la valeur de l’offre de cette société.

CAA Bordeaux, 7 juillet 2016, n°14BX02425

En marchés publics, l’acheteur public doit vérifier, lors de la consultation, les capacités des entreprises placées en redressement judiciaire à exécuter le marché. Cette obligation s’impose y compris si ces entreprises ont fait l’objet d’un plan de redressement. Les entreprises concernées doivent donc indiquer dans le formulaire de déclaration de candidature qu’elles font l’objet d’une procédure de redressement judiciaire et doivent joindre à leur offre une copie du jugement arrêtant le plan de redressement.

CAA Bordeaux, 1er décembre 2016, n°14BX01718

Dans un arrêt du 4 avril 2018, le Conseil d’État maintient sa jurisprudence selon laquelle les éléments d’appréciation d’un sous-critère n’ont pas à être communiqués aux candidats dès lors qu’ils ne sont pas susceptibles d’exercer une influence sur la présentation des offres.

Cela signifie que, s’agissant de la pondération (ou hiérarchisation) des sous-critères, le pouvoir adjudicateur doit la porter à la connaissance des candidats « dès lors que, eu égard à leur nature et à l’importance de cette pondération (ou hiérarchisation), ils sont susceptibles d’exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection et doivent, en conséquence, être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection ».

A l’occasion de ce même arrêt, le Conseil d’État rappelle que la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères doit être annoncée dans les mêmes conditions. 

En résumé, si pondération ou méthode de notation sont susceptibles avoir une influence sur la manière dont un candidat établit sa proposition, il faut les annoncer ; sinon, ce n’est que facultatif.

Conseil d’Etat, 4 avril 2018, n°416577 

L’ouverture des plis, aussi bien en procédure formalisée qu’en procédure adaptée, est organisée par le représentant du pouvoir adjudicateur, c’est à dire le Maire de la Commune ou le Président de l’EPCI. Cette opération, qui a un caractère purement matériel, peut ainsi être réalisée par le Maire seul (ou le Président), ou éventuellement avec les services de la collectivité et/ou en présence d’élus.

Pour toutes les consultations lancées depuis l’entrée en vigueur de la réforme des marchés publics (c’est-à-dire depuis le 1er avril 2016), l’article 59 – II du décret n°2016-360  dispose que "Dans les procédures d'appel d'offres et les procédures adaptées sans négociation, les offres irrégulières, inappropriées ou inacceptables sont éliminées". Le texte n’indique pas qui est compétent pour procéder à une telle élimination. Il est cependant certain que ce n’est plus la Commission d’appel d’offres (CAO) puisque celle-ci n’est désormais compétente que pour attribuer les marchés publics d’un montant supérieur aux seuils de procédures formalisées et émettre un avis sur les avenants de plus de 5% pour de tels marchés publics (articles L.1414-2 et L.1414-4 du Code Général des Collectivités Territoriales). 

Au vu de la fiche de la Direction des Affaires Juridiques du 5 août 2016 relative à la Commission d’appel d’offres, il apparaît que :

  • l’exécutif de la collectivité (Maire ou Président) propose à la Commission d’appel d’offres une analyse des offres et un classement intégrant l’élimination des offres irrégulières ;
  • la Commission d’appel d’offres attribue le marché public ;

La personne compétente pour décider de la signature du marché (Assemblée délibérante par principe, ou exécutif si l’Assemblée lui a donné délégation), décide de l’élimination des offres irrégulières et de la signature du contrat.

NON. Le DUME est un formulaire européen destiné à remplacer les formulaires DC1 (Lettre de candidature et habilitation du mandataire) et DC2 (Déclaration individuelle de candidature). Il permet d’apprécier les capacités du candidat. En aucun cas l’acheteur ne peut refuser la remise de ce document. En revanche, il peut toujours prévoir la possibilité de remettre le DC1 et le DC2. Enfin, l’acheteur peut également imposer exclusivement la remise du DUME.

Un candidat placé en redressement judiciaire peut participer à une procédure de marché public, à condition de fournir à l’acheteur une copie du jugement qui le place sous cette procédure collective. Si cette pièce n’a pas été fournie au moment du dépôt de la candidature, l’acheteur exige la remise de ce document uniquement de l’attributaire provisoire qui a été placé en redressement judiciaire.

L’acheteur doit alors vérifier que la durée de la période d’observation ou du plan de redressement indiquée dans le jugement permet de couvrir la durée ou le délai prévisible d’exécution du marché public. Dans le cas contraire, la candidature de l’opérateur économique doit être nécessairement écartée.

Aujourd’hui, les textes n’imposent plus la signature de l’offre avant son dépôt par un candidat. Toutefois, la collectivité peut l’avoir imposée dans ses documents de consultation.
Si la collectivité l’a imposée, elle doit respecter son règlement et rejeter l’offre car celle-ci est alors non conforme. Elle pourra donc être régularisée conformément à l’article 59 du décret n°2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics. Sinon, elle doit procéder à son analyse, normalement.

Rappel : si l’offre pressentie pour être celle retenue n’est pas signée, il faudra veiller à la faire signer  par le candidat avant d’envoyer les lettres de rejet.

Depuis la réforme des marchés publics, les textes ne comportent plus de dispositions spécifiques au fonctionnement de la CAO. Il appartient à chaque collectivité territoriale ou établissement public local de définir les règles de fonctionnement des CAO. Chaque acheteur pourra, par exemple, s'inspirer des règles applicables à son assemblée ou organe délibérant pour ce qui est du délai minimum à respecter entre la date de convocation et la date de réunion, ou bien encore de la voix prépondérante du président en cas de partage égal des voix.

Selon la Direction des affaires juridiques (http://www.economie.gouv.fr/daj/intervention-CAO-attribution-marches-publics-2016), toutefois, "Le principe de transparence des procédures implique cependant que, comme l’article 25 du Code des marchés publics le prescrivait, la CAO dresse un procès-verbal de ses séances, même dans le silence des textes".

A défaut de règles fixées par l’Assemblée, on peut penser qu’il est préférable d’appliquer les règles prévues antérieurement par le Code des marchés publics (articles 22-IV, 22-V, 23 et 25).

La négociation en procédure adaptée est autorisée sous réserve d’avoir été prévue expressément dans les documents de la consultation.

L’acheteur peut tout à fait se réserver une simple possibilité de négocier, à condition de l’avoir, là aussi, précisé dans les mêmes documents. Ainsi, il pourra renoncer à la négociation en cours de consultation si les offres qui lui ont été remises initialement répondent à son besoin.

Attribution, notification et rejet

Les offres non retenues doivent être conservées 5 ans si le marché est passé avec des fonds strictement français (fonds propres de la collectivité, subventions d’une autre collectivité ou de l’Etat, mécénat éventuel).

Si tout ou partie du financement provient de l’Union européenne, tous les documents, y compris les dossiers des entreprises non retenues, doivent être conservés 3 ans à compter de la clôture – totale ou partielle – du programme dans le cadre duquel a été versée la subvention.

OUI. Pour ce faire, la collectivité doit formuler, avant l’expiration du délai, une demande expresse en ce sens à l’ensemble des candidats ayant déposé une offre valable. La réponse des soumissionnaires doit être également écrite.

Aucune procédure n’est imposée. Le plus sûr peut être de conclure une mise au point du marché, document qui, avant signature de l’offre par l’exécutif, indiquera les éléments de l’offre initiale ou du dossier de consultation qui ont été modifiés lors des négociations et qui précisera le contenu de la proposition issue des négociations et finalement retenue. Cette mise au point sera signée d’abord par l’attributaire, puis par l’exécutif de la collectivité en même temps que l’acte d’engagement (ou le document équivalent) auquel elle sera annexée. L’ensemble du marché pourra alors être déposé au contrôle de légalité si besoin puis être notifié.

Contrôle de légalité

En application de l'article L.2131-2 (4°) du Code Général des Collectivités Territoriales (CGCT), les collectivités doivent transmettre dans le cadre du contrôle de légalité tout marché et tout accord-cadre d’un montant égal ou supérieur à 209 000 € HT (seuil fixé par l’article D.2131-5-1 du CGCT).

ATTENTION, le seuil fixé aujourd’hui à 221 000 € HT ne concerne donc que la procédure de passation du contrat et n’a pas de lien avec l’obligation de transmettre le marché.

Pour calculer le montant à prendre en compte, il faut prendre en compte :

- Tous les lots d’une même opération ;

- Le montant du marché sur sa durée totale (y compris pour les éventuelles années où il pourrait être renouvelé) ;

- Le montant de toutes les tranches  fermes et optionnelles s’il y en a ;

- Et, dans le cadre d’un accord cadre, les montants maxima susceptibles d’être commandés.